TEMA I
EL CONCEPTO DEL DERECHO
DERECHO:
Es la recta
ordenación de las relaciones sociales, mediante un sistema racional de conducta
declaradas por la autoridad competente por considerarlos soluciones justas a
los problemas surgidos a la realidad histórica.
SIGNIFICADO ETIMOLÓGICO
Deriva del vocablo
latino directum que es el participio del verbo dirigere, el cual es a su vez un
compuesto del verbo regere que da la idea de rectitud y del cual se originaron
las palabras regula (regla), símbolo del bien y de lo justo, rectum y directum
(derecho). Los romanos para significar derecho usaron la palabra IUS que viene
de iustum (justo) y iustitia (justicia), aunque algunos estudiosos y gramáticos
piensen que su evolución viene de raíces sánscritas y otros, de raíces védicas:
IDEA DEL DERECHO:
Es la idea
fundamental del derecho poner recta las relaciones humanas que brotan y que
surgen de los hechos sociales para hacer prevalecer en ellos la justicia de un
bien común o social para la comunidad.
Las normas
jurídicas deben formar una estructura, una organización perfecta, deben ser
elaboradas por la razón, pueden entrar en contradicción unas con otras.
NORMAS DE CONDUCTA:
Deberes que
debemos cumplir declarados obligatorios
por la autoridad, el poder público competente tiene por objeto, por misión
velar por el orden público y promover el desarrollo de la comunidad. También
puede reconocer de manera expresa o tácita todos aquellos usos o costumbres que
de manera espontánea han surgido dentro de una colectividad y que juzga
necesario sancionarlos para la consecución de esos fines por considerarlos
soluciones justas.
DIVERSAS
ACEPCIONES DE LA
PALABRA DERECHO:
DERECHO OBJETIVO:
Proviene del latín
Ob. Iextum, que significa echado en frente. Es el derecho que percibimos de
afuera hacia dentro (Leyes).
DERECHO ADJETIVO:
Conjunto de normas
jurídicas imperativas atributivas que van a regular la conducta del sujeto en
sociedad (normas de conducta social).
DERECHO SUBJETIVO:
Proviene del latín
Sub Iextum, que significa echado debajo.
Se le define como el poder o facultad concedida a un sujeto individual,
colectivo u otros, en cumplimiento de un
deber o el reconocimiento o aceptación de un derecho.
DERECHO
COMO CIENCIA:
Es la que estudia
el orden jurídico en su integridad pero con un espíritu más próximo o inmediato
a los hechos, por ello se ocupa únicamente del derecho positivo, o sea las normas que han estado en vigencia
en los diferentes países para extraer nociones generales que nos permitan elaborar
teorías, conceptos y construcciones jurídicas.
DERECHO POSITIVO:
Es el conjunto de
preceptos credos por el hombre que en un momento y lugar determinado rigen con
carácter de obligatoriedad la conducta de los integrantes del grupo social.
DERECHO NATURAL:
Es el conjunto de
principios intrínsecamente justos, derivados de la razón divina y descubiertos
por la inteligencia del hombre y que por encima del derecho positivo regula la
actividad del hombre.
LA REGION DEL SER EN
QUE SE ENCUENTRA EL DERECHO:
Ontología =
Estudia al Ser.
Axiología = Estudia los valores éticos y estéticos.
ONTOLOGIA:
Divide el ser en
dos zonas:
1-. En la región del ser sensible, material o de la
naturaleza formada por el cosmo orgánico, inorgánico y psíquico.
2-. La región del ser no sensible y opuesta
radicalmente a la materia y que se encuentra formada por los objetos ideales
lógicos, los valores espirituales, éticos, estéticos y religiosos.
Entre estas dos
zonas existe una zona intermedia denominada región ontica de la cultura,
es allí donde se encuentra el derecho.
TEMA II
EL DERECHO OBJETIVO
CARACTERISTICAS DEL DERECHO OBJETIVO:
1-. Bilateralidad (Relación entre dos o más personas).
2-. Imperatividad (La norma obliga su cumplimiento)
3-. Obligatoriedad
(es de cumplimiento obligatorio)
4-. Exigibilidad (La obligación de cumplirse como ha
sido pactada) (Art. 1264 C. Civil)
5-. Coercibilidad (Es el anuncio que trae la norma en caso
de incumplimiento)
6-. Heteronomía (Son creadas por el hombre y vienen
impuestas de afuera)
7-. Autarquía (Independencia
del Estado para crear sus propias leyes a través del órgano competente)
DERECHO NATURAL:
Santo Thomas de
Aquino:
Concibe la
existencia de una lex (ley) extrema que concibe con la voluntad divina y por lo
tanto está fuera del alcance de la razón humana. Igualmente concibe el derecho
como ley natural a través de la cual los hombres mediante la razón podrían
entender de la ley extrema. También la concibe como ley humana elaborada por el
hombre.
Hugo Groccio:
Es considerado el
iniciador de los estudios de filosofía del derecho internacional. El concibe el
derecho natural desde bases diferentes, no lo hace derivar de la razón si no de
la propia naturaleza humana, para él el derecho natural existiría aún no existiendo
dios, para Groccio, el derecho natural se sustentó en lo que es permanente y
sustancial que existen los hombres, siendo por lo tanto invariable ya que esto
no se realiza mediante la razón.
Giorgio del
Vecchio:
Uno de los
pensadores modernos sostiene la idea del derecho natural, pero dándole otro
sentido, no es otra cosa que la misma idea de la justicia que es el derecho
ideal, cuya realización tiende al derecho positivo.
Otra Corriente
Doctrinaria:
Niega que exista o
predomine del derecho natural en virtud que sus eventuales normas no podrían
derogar las que el propio hombre ha declarado obligatoria aún cuando estas
tengan un contenido injusto.
SUB CLASIFICACION DEL DERECHO POSITIVO:
1-. Derecho
Positivo Vigente.
2-. Derecho
Positivo Derogado.
3-. Derecho
Positivo Público.
4-. Derecho
Positivo Privado.
5-. Derecho
Positivo Sustantivo.
6-. Derecho
Positivo Adjetivo.
7-. Derecho
Positivo Estatuido.
8-. Derecho
Positivo Consuetudinario.
DERECHO POSITIVO VIGENTE:
Es el derecho que
en un momento determinado su observación es de obligatorio cumplimiento por
parte de la comunidad. La vigencia le da al derecho su validez formal (artículo
208 de la Constitución),
lo podemos considerar como el derecho verdadero, el derecho autentico, puede
ser eficaz o ineficaz.
Es eficaz: cuando los hombres en la
práctica cumplen las normas que lo integran, bien sea que el estado se las
impone de manera coercitiva o bien sea por la comunidad espontáneamente acata
la normativa.
Es ineficaz: Cuando aún existiendo la
normativa jurídica esta no es acatada por los ciudadanos.
DERECHO POSITIVO DEROGADO:
Es el conjunto de
normas jurídicas que han sido sustituidas por otras y en razón de ello pasan a
formar parte del Derecho Histórico (artículo 7 Código Civil).
DERECHO POSITIVO PÚBLICO:
Es aquella parte
del Derecho positivo que regula las relaciones de los órganos entre si y de
estas con los particulares siempre y cuando el estado actúe revestido de su
potestad o imperio.
DERECHO POSTIVO PRIVADO:
Es aquella parte
del Derecho positivo que regula las relaciones de los particulares entre si y
de estos con el estado siempre que el estado se manifieste despojado de su
majestad o imperio.
DERECHO POSITIVO SUSTANTIVO:
Es la disciplina
jurídica que establece las obligaciones o los derechos o facultades de los
sujetos vinculados por un ordenamiento jurídico (Deberes y Derechos de todos
los ciudadanos)
DERECHO PISITIVO ADJETIVO:
Es aquella parte
de la disciplina jurídica que sirve de garantía para que los deberes y derechos
establecidos en el derecho sustantivo puedan hacerse valer (COOP – Código Civil
– Código Penal).
DERECHO POSITIVO ESTATUIDO:
Es la norma que
dicta el Estado en forma escrita y cumplimiento las formalidades de la Ley.
DERECHO POSITIVO CONSUETUDINARIO:
Es aquel que surge
con motivo de la aplicación de la costumbre jurídica.
TEMA III
LOS GRADOS DEL CONOCIMIENTO
EL CONOCIMIENTO:
Es el resultado de
un proceso que se llama conocer, conocer implica que algo es conocido, sugiere
preguntar a cerca de lo que conocemos, son interrogantes sobre el valor de todo
cuanto existe como soporte del objeto del conocimiento sobre el ser conocido,
ya se trate del ser en cuento es o de cualquiera de sus categorías. El
conocimiento lo vamos adquirir a través de los órganos de los sentidos, de la
rasonalidad y la efectividad.
CLASES O GRADOS DEL CONOCIMIENTO:
- Conocimiento Vulgar.
- Conocimiento Jurídico Vulgar.
- Conocimiento Científico.
- Conocimiento Jurídico Científico.
- Conocimiento Filosófico.
- Conocimiento Jurídico Filosófico.
CONOCIMIENTO VULGAR:
Es el conocimiento
somero superficial e irracional. Es producto de la experiencia y tiene su
origen en los sentidos; carece de métodos lógicos.
CARACTERISTICAS DEL CONOCIMIENTO VULGAR:
- Es Ingenuo.
- Es Espontáneo.
- Es Variable.
- Es Particular.
CONOCIMIENTO JURÍDICO VULGAR:
Es el conocimiento
que tiene todo el mundo del derecho. Es el que la humanidad vive, en casos concretos se expresa en leyes
y costumbres jurídicas y que por su naturaleza son variables según los países y
las épocas.
CONOCIMIENTO CIENTÍFICO:
Es el conocimiento
causal. Tiene como categorías el espacio y el tiempo, es objetivo, tiene un fin
determinado y se ocupa de algo preciso.
CARACTERISTICAS DEL CONOCIMIENTO CIENTIFICO:
- Es Seguro: Por que es comprobable por la experiencia.
- Es Limitado: Por que cada ciencia posee su propio objeto.
CONOCIMIENTO JURÍDICO CIENTIFICO:
Es el conocimiento
sistemático del derecho. Está fundado en leyes comprobadas por la práctica.
CONOCIMIENTO FILOSOFICO:
Es independiente
del espacio y del tiempo. Tiene como objeto el universo, es global, universal y
profundo.
CARACTERISTICAS DEL CONOCIMIENTO FILOSOFICO:
- Es autónomo: Por que no se apoya en otros conocimientos.
- Es Pantónomo: Por que es Universal. Estudia el universo en su totalidad.
CONOCIMIENTO JURIDICO FILOSOFICO:
Es el conocimiento
profundo del derecho y comprende los conceptos fundamentales y los valores
jurídicos que puedan existir de el. Llegando en su investigación más allá del
derecho positivo:
FILOSOFÍA DEL DERECHO:
Es la disciplina
que define al derecho en su universalidad lógica, que investiga los fundamentos
y caracteres de su desarrollo histórico y lo valora según su ideal de justicia
trazado por la pura razón.
La filosofía del
derecho por su parte tiene tres temas:
1-. Tema Lógico.
2-. Tema
Fenomenológico.
3-. Tema
Deontológico.
1-. TEMA LOGICO:
La investigación
lógica: Es la que estudia e investiga el derecho para tratar de definirlo en su
integridad lógica, se refiere esta
investigación a que cosa es el derecho, tomando de una manera general y de un
derecho particular.
2-. TEMA FENOMENOLOGICO:
Es el que estudia
e investiga las causas que han originado el derecho, y las que concurren a su
transformación a través de la historia.
3-. TEMA DEONTOLOGICO:
Es el que
determina los valores que el derecho debe contener, atendiendo a los principios
éticos, morales y de justicia etc. Para contraponerlos a los que realmente
acontecen en la realidad empírica, enfrenta lo que el derecho debe ser fuente a
lo que prácticamente es, se opone a un acontecer fáctico.
LA CIENCIA DEL
DERECHO
DERECHO
COMO CIENCIA:
Es la que estudia
el orden jurídico en su integridad pero con un espíritu más próximo o inmediato
a los hechos, por ello se ocupa únicamente del derecho positivo, o sea las normas que han estado en vigencia
en los diferentes países para extraer nociones generales que nos permitan
elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas.
CARACTERISTICAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO:
1-. Es una Ciencia
Cultural.
2-. Es una
Disciplina Valorativa.
3-. Es una
Disciplina Individualizadota.
4-. Es una Ciencia
Práctica.
5-. Es una Ciencia
Dogmática.
1-. Es una Ciencia Cultural:
Por que pertenece
al mundo de la cultura, se ocupa del estudio de la cultura, de la creación y
aplicación de las normas jurídicas.
2-. Es una Disciplina Valorativa:
Tenemos que
enfocarlo desde dos momentos:
PRIEMRO: Creación de la
norma jurídica. Para la creación de las normas jurídicas se hace necesaria una
valoración de la conducta del hombre en sociedad.
SEGUNDO: La aplicación de
la norma jurídica a las cosas conllevan a valorar las conductas en función de
las disposiciones correspondientes.
3-. Es una Disciplina Individualizadora:
Es
individualizadota por que su carácter se manifiesta en que particulariza su
objeto, no estudia todos los derechos positivos como hace la filosofía, si no
que estudia un determinado derecho positivo en ordenamiento jurídico
individual, dentro de las coordenadas de espacio y tiempo.
4-. Es una Ciencia Práctica:
Está dirigida a la
conducta social humana por que tiene necesidad de ella para convivir en paz con
sus semejantes.
5-. Es una Ciencia Dogmática:
Plantea hipótesis
indiscutibles, es decir no le son dadas al intérprete para que las discuta si
no para que las cumpla como necesarias e interactivas, esto no obsta, sin
embargo para que puedan ser objetos de análisis jurídico, labor reservada al
científico del derecho.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
INTRODUCCION AL DERECHO:
Es una disciplina
que tiene por objeto presentar al alumno en forma didáctica una visión
Orgánica y
sistemática del derecho para familiarizarle con la norma jurídica y con los
conceptos básicos que son aplicables a todas las ramas del derecho.
TEMA IV
LA
JUSTICIA
ACEPCIONES DEL PALABRA JUSTICIA:
Ulpiano:
Es la constante y
perpetua voluntad de darle a cada quien lo que le corresponde.
Santo Thomas de Aquino:
Es el hábito por
el cual el hombre obra y quiere rectamente, y que por ella se consigue el bien
común.
Sócrates:
Es una virtud y la
justicia divina, está por encima de la justicia particular.
Carlos Mouchet y Zorraquin:
Es una sola pero
que puede ser considerada desde tres puntos de vista: virtud moral, ordenamiento
jurídico, y como ideal al que tiende el derecho:
1-. Virtud Moral: Igual que
Ulpiano, además añaden que la justicia como virtud es superior y más amplia del derecho, pues abarca otras
virtudes que la complementan.
2-. Como
ordenamiento jurídico: Se identifica con las normas que integran el
ordenamiento jurídico, en este sentido la justicia se realiza cuando la norma
del derecho positivo es aplicada correctamente.
3-. La Justicia como Ideal: Se refiere a un
ideal pero no como un dato convenido en la norma jurídica, si no como un valor
meta-jurídico cuya persecución permite el perfeccionamiento del derecho creado
por los hombres.
NOTAS ESENCIALES DE LA JUSTICIA:
Estas notas fueron
creadas por Aristóteles, y encuentra sus
basamentos en tres concepciones que se han denominado las notas lógicas de la
justicia:
1-. Consiste en una idea de justicia basada en la
proporción entre hechos y consecuencias, entre deberes y derechos, entre carga
y beneficios.
2-. Se encuentra inmersa en la proporcionalidad. Ya
que la proporcionalidad y el equilibrio no solo se realizan caso por caso si no
que deben abarcarse a casos similares.
3-. Está referida
a más de una persona, la justicia no puede establecerse de una manera
bilateral.
TEORIAS
ACERCA DE LA JUSTICIA:
La justicia según
los Pitagóricos, Platón y Aristóteles.
La Justicia según Pitágoras y sus seguidores:
Fijaron a través
de las matemáticas, su concepción acerca de la justicia, para ellos todas las
virtudes fueron representadas en números y la justicia como virtud tuvo el
mismo tratamiento, a ellos se les debe la primera conceptuación de la esencia
de la misma al determinarla como una igual, es decir que dos más uno es igual a
tres. Uno de los postulados fue no pasan por encima de la balanza denominada
dike. Demostrando con esta tesis sus ideas acerca de la proporcionalidad y
equilibrio esenciales en la justicia y desde el punto de vista de la figura
geométrica fue identificada a un número cuadrado toda vez que se integra por
dos factores idénticos.
La Justicia según Platón:
Platón representó
la justicia como una virtud total y fundamental capaz de abarcar a todos los
demás. Platón exige que cada quien haga lo que le corresponde con respecto al
fin último y consiste en una relación armónica entre varias partes de un todo
(Estado).
El principio de
orden y armonía es la virtud reguladora de la vida individual y social del
hombre.
La Justicia según Aristóteles:
Aristóteles
fundamenta la justicia en la igualdad, pero considera que puede ser vista en
varias formas:
- Una Justicia General.
Conmutativa
- Una justicia Particular.
Distributiva
- Una Justicia Natural.
- Una Justicia Legal.
Justicia General: Al igual que
Platón comparte el criterio de que la justicia es la virtud por excelencia. Es
la virtud total capaza de comprender y abarcar a todos los demás.
Justicia
Particular Conmutativa: Comprende la idea de reciprocidad, es decir tiende a
establecer una igualdad dentro de las relaciones contractuales a través de la
cual cada quien debe obtener lo que le corresponde. La justicia se hará
efectiva no cuando se plantean las prestaciones si no cuando las partes estén
en posesión de lo suyo, es en este momento cuando se podría resolver cualquier
error.
Justicia
Particular Distributiva: Se refiere la
misma a la distribución de los honores, titulo, riquezas y los bienes públicos
según los meritos de cada cual entre los miembros de la república, los
particulares son quienes le piden al estado su participación de los bienes
acumulados por él, exigen que se les presten los servicios públicos necesarios
y que se distribuya equitativamente entre los cargos públicos.
Justicia Natural: Es esa justicia
que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de la aprobación de los
hombres.
Justicia Legal: Es
indiferentemente de una u otra manera, por que al convertirse en ley deja de se
indiferente.
La Justicia Según Santo Thomas de Aquino:
Considera como
Ulpiano, que la justicia es el hábito por el cual se da una constante y
perpetua de dar a cada quien lo que le corresponde.
Sostiene
igualmente con Aristóteles, que la justicia debe ser entendida como justicia
conmutativa que regula las relaciones de cambio y una justicia distributiva que
referida al reparto por parte del estado de los cargos y honores públicos,
agrega igualmente una justicia legal, que referida a las personas que integran
el estado deben obedecer los preceptos que los rigen, así como contribuir
directamente con el cumplimiento de sus obligaciones para con este.
TEORIA DEL BIEN:
Fue sustentada por
Santo Thomas de Aquino y desarrollada más adelante por sus discípulos según la
misma el hombre vive en sociedad para realizar sus destinos naturales para su
propio bien de manera que mientras mayor sea la realización del bien común en
sociedad mayores serán las posibilidades para que el individuo realice su
propio bien.
LA
SEGURIDAD JURIDICA:
No depende solo de
la perfección de las normas jurídicas si no que requiere también de la
existencia de organismos idóneos encargados de su aplicación.
Un ordenamiento
jurídico no puede llenar jamás las exigencias de la seguridad jurídica, aún
cuando sus normas sean técnicamente perfectas, si se conoce de los órganos para
su aplicación pues en este caso se hace imposible la realización práctica de
los principios legales.
FINALIZA TEMA IV
TEMA V
LA
NORMA JURIDICA
NORMA JURIDICA:
(1) Es un juicio lógico
valorativo de carácter general y coercible que (2) establece una regla de conducta o un deber ser a
la cual (3) se le agrega
una sanción por su inobservancia que (4)
implica la posibilidad de la coacción para garantizar su
cumplimiento.
(1) Es un juicio lógico
valorativo de carácter general y coercible……
Para la coacción
de la norma se efectúa un previo análisis, una valoración de la conducta humana
necesaria, justa y conveniente, y las establece como precepto obligatorio con
el fin de preservar el bien común. Por otra parte esa conducta deseada y
apreciada por el Derecho, debe ser expresada de una manera lógica racional de
manera que pueda ser entendida y de fácil realización para todos los sujetos a
los cuales van dirigidas.
(2) establece una regla de
conducta o un deber ser………..
Por cuanto después de haber valorado la
conducta humana el Derechota escogido como reglas de conducta obligatoria y
todas aquellas que le son convenientes, necesarias e imprescindibles.
(3) se le agrega una sanción por
su inobservancia,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
Si no se le agrega
una sanción no la cumplirían.
(4) implica la posibilidad de la
coacción para garantizar su cumplimiento.
Es la aplicación
forzosa de la sanción.
ELEMENTOS DE LA NORMA JURIDICA:
Ø
Hipótesis o supuesto de hecho.
Ø
Sanción o efecto jurídico.
Ø
Es una hipótesis o supuesto de hecho: Por que de
producirse provocará una sanción o consecuencia. Es la forma de conducta que el
derecho de forma imperativa nos ordena cumplir.
Ø
Sanción o efecto jurídico: Es el efecto que
tiene por causa la subsunciòn de la conducta humana en el supuesto de hecho
normativo. Es decir la inobservancia o desacato del precepto se traduce en una
sanción.
ESTRUCTURA DENOMINADA LA TEORIA DE LA SUBSUNCION:
También es llamada
la teoría clásica de la aplicación del derecho. La subsunciòn es una operación
lógica mediante la cual la conducta de un sujeto se introduce en la hipótesis
de la norma.
SILOGISMO: Argumento que consta de tres proposiciones, la
última de las cuales se deduce necesariamente de las otras dos.
INFERENCIA: Acción y efecto de inferir. Sacar una consecuencia o deducir algo de otra
cosa
LA CAUSALIDAD JURIDICA – EL
DEBER SER.
LA LEY DE LA CAUSALIDAD JURIDICA
La seguridad
jurídica se basa en el principio de que
no hay consecuencia jurídica sin repuesta de hecho, no puede ser impuesta una
pena o una sanción sin que previamente exista consagrado por el legislador un
supuesto jurídico de cuya realización se hace depender la consecuencia.
EL DEBER SER:
El supuesto de
hecho y la consecuencia jurídica, se encuentran entrelazados por una
proposición “Deber Ser”.
LA NORMA JURIDICA PLANTEA:
1-. El deber ser
Lógico.
2-. El deber ser
axiológico.
1-. El deber ser Lógico: Es el que nos
permite determinar que una consecuencia jurídica corresponde a un supuesto de
hecho.
2-. El deber ser axiológico: Parte de la
consideración de los valores jurídicos primarios.
DIFERENCIA
ENTRE LA NORMA JURIDICA
Y LA LEY FISICA
O NATURAL
LA LEY FISICA O NATURAL:
Tiene como campo
propio el de los fenómenos naturales. Es lo que ha sido denominada por Kant, el
mundo de la naturaleza, esta ley no determina la formación de un fenómeno sino
que refleja la manera como se produce este y además trata de explicar (Ejemplo la Gravedad Universal).
LA NORMA JURIDICA:
No se cumple de
manera forzosa o inevitable, esta característica se genera en la conducta de
los sujetos a quienes va destinada.
EN LA
LEY FISICA O NATURAL:
La validez de la
ley física o natural depende de que los
hechos la confirmen totalmente no parcialmente.
EN LA NORMA JURIDICA:
La validez depende
de que en su formulación se hayan cumplido todos los requisitos pautados por el
legislador o en general por el ordenamiento jurídico al cual pertenezca la
norma.
EN LA
LEY FISICA O NATURAL:
Establece
relaciones de causalidad dado un hecho o causa forzosamente se origina una
determinada consecuencia o efecto.
EN LA NORMA JURIDIA:
Se establece
esencialmente una relación de deber ser entre una conducta prevista o hecho
antecedente y un efecto o hecho consecuente que se imputa al anterior pero que
puede o no ocurrir.
TEMA VI
CLASIFICACION
DE LAS NORMAS JURIDICAS
LAS NORMAS JURÍDICAS SE CLASIFICAN:
1-. Por el margen
que le dejan al Juez.
2-. Por la
importancia que reconocen a la voluntad de los particulares.
3-. Por el ámbito
territorial de su aplicación.
4-. Por el ámbito
del objetivo de su aplicación.
5-. Por su
eficacia con relación al tiempo.
6-. Por la
sanción.
7-. Por el
ordenamiento jurídico al que pertenece.
8-. Por su fuente.
9-. Por el ámbito
personal de su aplicación.
10-. Por su
jerarquía.
1-. Por el margen que le dejan al Juez:
Estas normas
encuentran su fundamento en la precisión, rigidez o en la flexibilidad del
supuesto de hecho o precepto normativo. Estas normas se sub-clasifican en:
a-. Normas rígidas
o de derecho estricto:
Son aquellas que
no dejan margen al juez en su aplicación no permiten la intervención del
arbitro humano para hacerla más o menos extensa por cuanto todos los elementos
necesarios para su aplicación vienen determinadas por el legislador (Artículo 1953 del Código Civil)
b-. Normas
flexibles o de derecho equitativo:
Estas normas dejan
un cierto margen al juez en su aplicación los requisititos o efectos se
generalizan tan elásticamente que al
ser aplicadas se pueden adaptar a las circunstancias del caso (Artículo 1160 del Código Civil).
2-. Por la importancia que reconocen a la
voluntad de los particulares:
Estas normas se
sub-clasifican:
a-. Normas
Imperativas, que a su vez se les denomina se les denomina taxativas,
preceptivas o prohibitivas:
Estas normas
tienen su fundamento en la protección del orden público y en el amparo del
débil jurídico, son aquellas que mandan,
imperan, o prohíben independientemente de la voluntad de las partes de
manera que no es lícito derogarlas ni absolutamente ni relativamente por la
voluntad de las partes (Artículo 6 del Código Civil).
b-. Son normas
supletorias o de derecho voluntario:
Son las que pueden
renunciarse por los particulares y solamente rigen siempre y cuando los sujetos
a los cuales van dirigidas no hayan previsto una forma distinta a lo
establecido en la norma (Artículo 1295 del Código
Civil).
3-. Por
el ámbito territorial de su aplicación:
Estas normas se
sub-clasifican:
a-. De Derecho
Común:
Son aquellas que
rigen en todo el territorio de la
República.
b-. De Derecho
privado o particular:
Son también
llamadas locales y rigen solo en porciones del territorio nacional.
4-. Por el ámbito del objetivo de su aplicación:
Estas normas están
referidas a la extensión o número de personas que abarca el concepto de una
norma general y especial, es relativo en virtud de que una norma puede ser
general con respecto de alguna y especial con respecto de otra (Artículo 14 del Código civil). Pueden ser:
a-. Norma de
Derecho general o común:
Se basan en la generalidad
del derecho, rigen de una manera uniforme para todos.
b-. Norma de
Derecho particular o especial:
Son aquellas que
se dictan para una determinada clase de personas, bienes, cosas ó relaciones
jurídicas.
5-. Por su eficacia con relación al tiempo.
Estas normas se
sub-clasifican:
a-. Normas de
derecho permanente:
Son aquellas que
se dictan para tener una vigencia indeterminada en el tiempo y su validez se
extiende hasta ser derogada expresa o tácitamente.
b-. Normas de
derecho temporal:
Son aquellas cuya
vigencia u obligatoriedad está prevista desde el mismo momento de su
establecimiento.
6-. Por la sanción:
Estas normas se
sub-clasifican:
a-. Leyes
perfectae:
Son aquellas cuya
sanción consiste en la inexistencia o nulidad del acto que las vulnera. Esta
sanción es la más eficaz toda vez que el infractor del precepto establecido en
la norma no logra con su acción el fin que se propuso al desobedecer la misma.
b-. Plus quam
perfectae:
No siempre se
logra retrotraer con la sanción la situación o restablecer al estado anterior a
la infracción y que esta se consuma a veces de manera irreparable.
c-. Leyes minus
quam perfectae:
Son aquellas cuya
trasgresión no impide que el acto violatorio produzca sus efectos jurídicos, no
obstante el infractor es susceptible de una sanción.
d-. Leyes
Imperfectae.
Son aquellas que no tienen prevista una
sanción por su incumplimiento lo que resulta ser excepcional en virtud de que
el derecho se vale de las sanciones para garantizar su cumplimiento.
7-. Por
el ordenamiento jurídico al que pertenece:
Estas normas se
sub-clasifican:
a-. Normas
nacionales:
Son aquellas que
conforman el sistema jurídico de un país
o un determinado Estado, deben estar en sintonía con el carácter
piramidal del sistema y están subordinadas a la Constitución de la República.
b-. Normas
extranjeras:
Son las que no
integran o forman parte del ordenamiento jurídico de un país.
-. Por su fuente:
Estas normas se
sub-clasifican:
a-. Normas de
derecho escrito:
Son aquellas que
han sido emanadas del poder legislativo.
b-. Normas de
derecho consuetudinario:
Son aquellas que
se producen a través de la evolución de costumbres, las cuales llegan en un
momento determinado hacerse sentir de tal manera entre los miembros de una
sociedad que estos consideran comportarse en la forma establecida por la regla
consuetudinaria.
ORDENAMIENTO JURIDICO
TIPO
|
PLANOS
|
LEYES
|
ORIGEN
|
LEGALIDAD O FORMALES
|
PRIMERO
|
CONSTITUCION
|
A.N. CONST.
|
LEGALIDAD O FORMALES
|
PRIMERO
|
LEYES ORGANICAS
|
A.N.
|
LEGALIDAD O FORMALES
|
PRIMERO
|
LEYES ESPECIALES
|
A.N.
|
LEGALIDAD O FORMALES
|
PRIMERO
|
LEYES ORDINARIAS
|
A.N.
|
LEYES MATERIALES
|
SEGUNDO
|
DECRETOS LEYES
|
EJECUTIVO
|
LEYES MATERIALES
|
SEGUNDO
|
REGLAMENTOS
|
EJECUTIVO
|
LEGALES
|
TERCERO
|
NORM. INDIVIDUALIZADORA O PART.
|
EDOS. MUCIP.
|
1-. LA
CONSTITUCION:
Tiene como función
esencial regular las leyes y ocuparse de su contenido.
Es la máxima Ley,
sobre ella no puede Haber nada a excepción de los establecido en el artículo 23 de la
C.R.B.V. La validez es todas las normas que integran
el ordenamiento jurídico depende de que no coliden con las normas
Constitucionales.
2-. LEYES ORGANICAS:
Artículo
203. C.R.B.V. Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se
dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos
constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.
Todo proyecto de ley orgánica, salvo
aquel que la propia Constitución así califica, será previamente admitido por la Asamblea Nacional,
por el voto de las dos terceras partes de los y las integrantes presentes antes
de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. Esta votación
calificada se aplicará también para la modificación de las leyes orgánicas.
Las leyes que la Asamblea Nacional
haya calificado de orgánicas serán remitidas, antes de su promulgación a la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la
constitucionalidad de su carácter orgánico. La Sala Constitucional
decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de recibo de
la comunicación. Si la
Sala Constitucional declara que no es orgánica la ley perderá
este carácter.
Son leyes habilitantes las
sancionadas por la
Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus
integrantes, a fin de establecer las directrices, propósitos y el marco de las
materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República, con rango y
valor de ley. Las leyes de base deben fijar el plazo de su ejercicio.
3-. LEYES ESPECIALES:
Son aquellas que
van a regular o normar alguna materia en especial.
4-. LEYES ORDINARIAS:
Son las plantean
situaciones genéricas, casos generales y van a desarrollar el contenido de las
normas Constitucionales (Códigos).
5-. DECRETOS LEYES:
Tienen su origen
en el poder Ejecutivo Nacional y tienen por función solucionar problemas de
emergencia nacional artìculo 236 ordinal 8 C.R.B.V.
6-. REGLAMENTOS:
Tienen su origen
en el Poder Ejecutivo Nacional, es la facultad o poder que le otorga la propia
Constitución al Presidente de la
República para reglamentar otras leyes sin alterar su
espíritu propio y razón. Artìculo 236 orinal 10 C.R.B.V.
7-. NORMAS INDIVIDUALIZADORAS O PARTICULARES:
Son las normas
creadas por los particulares o por las instituciones públicas no Nacionales, si
no Estadales y Municipales, y se refieren a casos concretos o particulares o a
la aplicación de normas en determinados territorios (Ordenanzas – Contratos –
Testamentos).
FINALIZA TEMA VI
TEMA VII
EL DERECHO Y LA MORAL
DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL:
Las normas morales
y las jurídicas regulan la conducta del hombre aunque de manera muy diferente.
Es por esta razón que los autores las han considerado como dos disciplinas
totalmente separados el uno del otro como dos líneas paralelas que nunca se
encuentran por más que prolonguen. Sin embargado, el derecho, al regular los
actos del hombre que se manifiestan externamente tiene que estar de acuerdo con
los principios éticos fundamentales.
El Derecho:
Regula la conducta
humana con miras a alcanzar el bien común, social o colectivo.
La Moral:
Por su parte lo
hace para obtener el bien personal o individual.
El Derecho:
Persigue fines de
orden colectivo, no personales; y lo que a este interesa es la solución de los
eventuales problemas o conflictos de intereses que pudieran presentarse en
ocasión de las relaciones interhumanas.
La Moral:
Por su lado quiere
y le interesa que el hombre actúe correctamente, que se conforme a sus normas a
través de una convicción íntima.
BILATERALIDAD DEL DERECHO Y LA UNILATERALIDAD DE
LA MORAL:
El Derecho:
La bilateralidad
consiste en que el derecho impone deberes correlativos a facultades, es decir,
otorga derechos e impone deberes.
Tenemos que la
norma objetiva origina la creación de la relación jurídica que se establece
entre dos sujetos: un sujeto activo y un sujeto pasivo.
El sujeto activo: Es titular del derecho
subjetivo, es decir, es titular de un poder reconocido por la norma, y el sujeto pasivo es aquel que está
obligado a un determinado comportamiento que puede ser exigido por el sujeto
activo. Ejemplo en el caso de la relación de crédito, por la existencia de una
norma objetiva, se establece un vinculo entre un sujeto activo tiene el derecho
subjetivo de exigir del sujeto pasivo el pago de una determinada suma de dinero.
La Moral:
Las normas morales
sólo imponen deberes, más no conceden derechos, por ello se dice que son
unilaterales. Ejemplo; el hombre sometido a la norma moral que le impone ser
caritativo, tiene la obligación de socorrer al necesitado, pero no está facultado
para exigir imperativamente la ayuda.
La norma moral es
solo imperativa y no imperativo-atributiva.
EXTERIORIDAD DEL DERECHO E INTERIORIDAD DE LA MORAL:
A la Moral:
Poco le importa el
aspecto exterior de la actividad humana, dado que el fin que persigue es el
perfeccionamiento íntimo del individuo.
El Derecho:
Por su parte, se
ocupa principalmente de los aspectos externos de la vida humana, que son los
que tienen interés para el grupo social, de su vida de relación. Lo que
interesa al derecho es el resultado, el aspecto exterior de la conducta, y no
los motivos del acto volitivo que la origina. Por ello se dice que el derecho
se preocupa del aspecto exterior de la conducta, y se habla en consecuencia de
la exterioridad del derecho.
Sin embargo, este
criterio no es absolutamente definitivo ¿Por qué? Por el Derecho Penal no se
conforma con la pura legalidad, se hace necesario penetrar en el recinto de la
conciencia y analizar los móviles de la conducta, atribuyéndoles consecuencias
jurídicas de mayor o menor pena. Por ejemplo la intencionalidad en el Derecho
Penal juega un papel preponderante, o el que juega la buena o mala fe en el
Derecho Civil, Mercantil, etc.
COACTIVIDAD O
COERCIBILIDAD DEL DERECHO E INCOERCIBILIDAD DE LA MORAL:
El Derecho:
Otra
característica fundamental del Derecho,
y que la distingue de las otras normas es la coercibilidad. El legislador
establece la obligación jurídica, crea también para el caso de que sea
incumplida una determinada sanción de tipo material. Esta sanción concreta en
una coacción física que tendrá por objeto la persona o los bienes del titular
del comportamiento antijurídico. Los mandatos jurídicos prevén para el caso de
incumplimiento, la posibilidad de que un órgano del Estado imponga la sanción
establecida para la violación, y esta posibilidad de la sanción es la coercibilidad no
significa sanción en acto sino sanción en potencia. La coercibilidad es la
posibilidad lógica de que sobrevenga la coacción en caso de incumplimiento.
La Moral:
La norma moral no
es coercible. En caso de incumplimiento no se prevé la aplicación de una
sanción exterior. El incumplimiento de la norma moral sólo acarrea sanciones de
tipo subjetivo tales como remordimiento de conciencia, cuya magnitud depende
del sujeto trasgresor.
El Derecho:
La sanción del
derecho no solo es exterior sino que está colectivamente organizada, y su
imposición no está sujeta a la voluntad del trasgresor sino a la de los órganos
idóneos del Estado.
La Moral:
El cumplimiento de
la norma moral es espontáneo.
El Derecho:
El derecho tolera,
exige en determinadas ocasiones que las autoridades exijan coactivamente su
cumplimiento.
HETERONOMIA DEL DERECHO Y AUTONOMIA DE LA MORAL:
Heteronimia del
Derecho:
Las normas del
derecho son heterónomas, ya que su origen no está en el albedrío de los
particulares, sino en la voluntad de su sujeto diferente. El derecho viene
impuesto desde afuera, y quiera o no quiera, el sujeto tendrá que conformarse
con el imperativo jurídico. Por ello se dice que el derecho es heterónomo. El
legislador dicta las leyes de una manera autárquica, sin tomar en cuenta la
voluntad de los particulares, y aun cuando los particulares no reconozcan la
obligatoriedad de las mismas, esa obligatoriedad subsistes, incluso en contra
de sus convicciones personales.
Autonomía Moral:
La moral por su
parte es autónoma ya que no viene impuesta desde afuera sino que el propio sujeto quien se la impone. En la
moral, al contrario del derecho, si se confunde el legislador y el obligado. La
autonomía significa darse la norma a si
mismo, es decir, es imponerse un mandato ajeno a presiones exteriores.
CONVENCIONALISMOS SOCIALES
Los convencionalismos sociales son reglas o normas
sociales que se siguen o cumplen por el hecho de pertenecer a determinados
grupos de la sociedad, que tienen características homogéneas, es decir, el
sujeto lógico pertenece a un determinado grupo social de carácter homogéneo.
Constituye una regulación que se auto-impone el
individuo sobre su comportamiento público a fin de conseguir la buena
aceptación del grupo humano dentro del cual se desenvuelve.
Los convencionalismos sociales se basan en la
costumbre, es decir, en la repetición frecuente de un determinado
comportamiento.
Generalmente, los convencionalismos sociales son
exigencias tácitas de la vida colectiva, estos carecen de una formulación
expresa y absolutamente clara; pero nada impide admitir la posibilidad de que
se les formule e inclusive se les codifique. Una prueba de ello la encontramos
en los manuales de urbanidad y los códigos de honor.
Los
convencionalismos sociales, están constituidos por el decoro, la cortesía, la
etiqueta, el protocolo, el saludo. Afectan la modalidad exterior del
comportamiento, si bien es cierto que exigen una conducta externa, su
observancia o no, depende de la conciencia de cada cual, de su voluntad para
acatar o no esas disposiciones, por lo que estamos frente a una conducta
interna y por ende su único castigo es el repudio y malestar de la comunidad,
quien señala a los transgresores resaltando su comportamiento antisocial.
- Criterio material.
- Criterio formal.
- Criterio teológico.
CRITERIO TEOLÓGICO:
Son normas
reguladas por el derecho natural, van de acuerdo con el credo religioso que
profese una persona, lo que para unos es valido y permitido, para otros no. el
castigo que se recibe por no observar este tipo de normas, no lo recibimos aquí
en la tierra, son castigos inmanentes o divinos.
Según esta concepción, el derecho emanó de la
divinidad y el hombre lo conoció a través de la revelación. La escuela tomista
está representada por SANTO TOMAS DE AQUINO (1225 - 1274), quien expone su
teoría primordialmente en la
Suma Teológica. Existen tres clases de leyes:
·
Ley
eterna; la cual "consiste en un orden que reside en la razón misma de dios
que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la
revelación".
·
Ley
natural; que es "la participación de la ley eterna en la creatura
racional". Esta participación se efectúa de dos modos: por las tendencias
de la naturaleza racional a sus propios actos y fines, y por la razón que
descubre principios de conducta y saca conclusiones de los mismos.
- Ley humana; que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley natural. La derivación de lo general a lo particular se verifica por vía de conclusión (silogismo) o por vía de determinación. El fin del derecho no es la justicia sino el bien común.
La actividad humana puede hallarse sujeta a
obligaciones que unas veces tienen una índole típicamente moral y otras asumen
carácter jurídico. Las normas basadas en lo moral son unilaterales; el carácter
jurídico posee estructura bilateral. Lógicamente, no es posible admitir la
existencia de una regla de conducta que no pertenezca a algunas de las dos
categorías que se han citado, es decir,
que no sea imperativa o imperativo atributiva. En el mundo real hay una larga
serie de preceptos de aspecto indefinido, a los cuales resulta difícil la
determinación de su naturaleza. Tales preceptos pueden parecerse a veces a la moral y otras veces al
derecho, por lo cual se han dicho que se hallan a igual distancia de las normas
morales a la justicia. Se imponen deberes solamente, caso en el cual son
imperativos morales, o conceden además facultades, y entonces poseen carácter
jurídico.
Es bueno destacar el concepto bilateral para un mejor
entendimiento de la teoría de Giorgio del Vecchio.
BILATERAL:
Significa que frente a un derecho existe una
obligación, toda norma confiere atribuciones y facultades a los individuos pero
en contra- parte le genera el cumplimiento de esa disposición, por lo que le
produce una obligación.
Estas reglas de perfil equívoco pueden ser normas
imperativo-atributivas que han perdido su estructura bilateral o, por el
contrario, preceptos morales que aspiran a convertirse en reglas de derecho.
Los llamados convencionalismos no constituyen, de
acuerdo con lo expuesto, una clase especial de normas, sino que pertenecer
comúnmente al ámbito de la moral, en cuanto no faculten a nadie para exigir la
observancia de las obligaciones que postulan.
Se puede afirma lo mismo para las normas religiosas.
Suponen estas una relación entre el hombre y la divinidad, e imponen al hombre
deberes para con Dios, para consigo mismo o para con sus semejantes. Tales
preceptos revisten necesariamente, según los casos, forma bilateral o unilateral,
lo que significa que en rigor no representan una nueva especie de normas, sino
“el fundamento sui generis, puramente metafísico y trascendente, de un sistema
regulador de la conducta, compuesto de una moral y un derecho relacionados
entre sí de cierto modo. Se trata de una sanción nueva y más alta, que los
creyentes atribuyen a los propios deberes morales y jurídicos: sanción que se
refiere al reino de ultratumba y se encuentra representada en la tierra por los sacerdotes de la iglesia a que
aquellos pertenecen. Pero una autoridad eclesiástica no puede establecer
regulación ninguna si no es sujetándose a las formas de la obligatoriedad
subjetiva o intersubjetiva o, lo que es lo mismo, la moral o al derecho.
·
Las
hordas. Para DORANTES, "eran conjuntos de hombres nómadas que no tenían un
lugar fijo para vivir. La caza y la pesca constituían su principal medio de
subsistencia y tan pronto como en una región determinada, donde moraba de
paso".
·
Los
Matriarcados y los patriarcados; Llega el momento en que el hombre cultiva la
tierra y nace la agricultura. No se contenta con matar animales, sino que los
domestica y poco a poco se va volviendo sedentario y estable, y aparece, por
primera vez, la propiedad privada. En esta etapa se presenta el culto al tótem
y el derecho sigue indiferenciado con las normas morales y religiosas, siendo
la autoridad del padre (patriarcado) o de la madre (matriarcado) la que domina
a todas las personas unidad por vínculo de parentesco.
·
Los
grupos gentilicios; A la familia se unen extraños por medio de la adopción.
Surgen así la gens, los clanes o, como los llama DEL VECCHIO, los grupos
gentilicios. En estos grupos predominan las costumbres y las creencias religiosas.
El que gobierna es el más anciano, a quien se respeta y venera aún después de
muerto. Por supuesto que estas costumbres contienen una mezcla de preceptos
religiosos, morales y jurídicos.
·
Los
grupos súper gentilicios; Los grupos se empezaron a unificar y le confirieron
autoridad a un jefe, que era el más fuerte o el más audaz de los guerreros. En
torno a él, se fue formando una casta sacerdotal y el caudillo desempeñaba las
funciones de juez, legislador y guerrero.
Pero con el tiempo, esas viejas creencias se
modificaron o desvanecieron; el derecho privado y las instituciones políticas
se modificaron con ellas. Apareció entonces la serie de revoluciones, y las
transformaciones sociales siguieron de modo regular a las transformaciones de
la inteligencia.
Según él las normas del derecho y los
convencionalismos sociales deben ser distinguidos. Las normas pretenden valer
de manera incondicional y absoluta, independientemente de la voluntad de los
particulares; los segundos son invitaciones que la colectividad dirige al
individuo, incitándolo a que se comporte en determinada forma.
“La voluntad jurídica, por su carácter autárquico,
prevalece sobre las reglas convencionales con su eficacia de simples
invitaciones. Estas se circunscriben al puesto que el derecho les cede y
señala. La forma del derecho abarca, pues, la totalidad de la vida social,
aunque poniendo a contribución los usos y costumbres posibles o existentes,
para regular la comunidad como la ley suprema lo exige”
La tesis de Stammler nos parece inaceptable. Los
preceptos de la etiqueta, las reglas del decoro y en general, todos los
convencionalismos, son exigencias de tipo normativo. Quien formula una
invitación deja al arbitrio del invitado la aceptación o no aceptación de la
misma; quien, como legislador, estatuye deberes jurídicos, reclama, en cambio,
obediencia incondicional, sin tomar en cuenta el asentimiento de los obligados
no conceder a éstos el derecho de poner en tela de juicio la justificación de los
respectivos mandatos.
Si los usos sociales son invitaciones, no es posible
atribuirles carácter obligatorio; y si tienen tal carácter, ilógico resulta
desconocer su absoluta pretensión de validez. Ahora bien, es evidente que la
sociedad quiere que sus convencionalismos sean fielmente acatados, y que tal
pretensión es análoga a la del jurídico.
“Para él la diferencia entre las reglas
convencionales y el derecho, radica
únicamente en la diversidad de su fuerza obligatoria. El derecho apoya la suya
en el poder coactivo, puramente mecánico, del Estado; los usos en la coacción
psicológica de la sociedad. Desde el punto de vista del contenido no ofrecen
ninguna diferencia; la misma materia puede asumir forma jurídica o forma convencional.
Hay materias que de acuerdo con su fin, pertenecen al derecho, y otras que, por
igual razón, corresponden a los convencionalismos; lo que no excluye la
posibilidad de que, históricamente, las normas adopten formas convencionales y
los segundos la del primero”.
Jhering, reconoce que a través de la historia, el
derecho puede aparecer bajo forma de los convencionalismos, y viceversa. Por
otra parte, no cumple la tarea que se propone, ya que no dilucida qué
contenidos son de índole jurídica exclusivamente y cuales pertenecen, de
acuerdo con su naturaleza, al campo de la regulación convencional.
Un análisis histórico comparativo del derecho y las
costumbres revelaría la imposibilidad de distinguir, desde el punto de vista
material, las normas jurídicas y los usos sociales.
El considera que las reglas convencionales no deben
ser distinguidas únicamente del derecho, sino también de la moral, ya que, aun
cuando se asemejan a las normas de uno y otra, no se identifican con ellas.
Los usos
sociales y los preceptos éticos tienen los siguientes puntos de
contacto:
- Carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la resistencia de los sujetos insumisos.
- Sus sanciones no tienden al cumplimiento ejecutivo de la norma infringida.
Moral y usos difieren:
- En que aquella considera al obligado en su individualidad, y estos refiéranse a él como sujeto-funcionario” o miembro “intercambiable” de un grupo.
- La moral exige una conducta esencialmente interna, y los usos un comportamiento fundamentalmente externo.
- La primera posee validez ideal; los convencionalismos son heterónomos.
Los usos parecen al derecho:
1.
En su carácter
social
2.
En su
exterioridad
3.
En su
heteronomía.
La diferencia entre ambos no debe buscarse en el
contenido, sino en la naturaleza de las sanciones y, sobre todo, en la
finalidad que persiguen. La de los usos tienden al castigo del infractor, más
no al cumplimiento forzado de la norma; la jurídica, en cambio, persigue como
finalidad esencial la observancia del precepto. “La sanción de las normas del
uso social es solo la expresión de una condenación, de una censura al
incumplimiento contra el infractor por parte del círculo colectivo
correspondiente, pero no la imposición de la observancia forzada de la norma.
Podrá resultar en sus efectos para el sujeto todo terrible que se quiera; podrá
producirse la sanción de reprobación llegando incluso a la exclusión del
círculo, de modo inexorable; asimismo la sanción podrá estar prevista o
contenida en algún modo en la norma del uso, que es lo que no supo ver Max
Weber, pero esta sanción no consiste en someter efectivamente al sujeto a
comportarse como la norma usual determinada: quien no la cumple es sancionado,
pero no es forzado a cumplirla. De la estructura de la norma usual podrá formar
parte una sanción, pero esta sanción jamás consiste en la ejecución forzada e
inexorable de los que manda la norma usual. Ahora bien por el contrario, en el
derecho, cabalmente la posibilidad predeterminada de esa ejecución forzada, de
la imposición inexorable de lo determinado en el precepto jurídico, incluso por
medio del poder físico, constituye un ingrediente esencial de éste.
TEORIA DE
HANS KELSEN:
La norma funciona como un esquema de explicitación.
En otras palabras un acto de conducta humana situado en el tiempo y el espacio
es un acto de derecho. El derecho es el conocimiento de una ordenación
normativa, es un acto de voluntad que se dirige al comportamiento de otro para
ordenar, prohibir, permitir, autorizar o facultar determinadas acciones con un
sentido jurídico propio: Kelsen define la norma “como un acto en el cual se ordena o permite y, en
especial, se autoriza, un comportamiento”.
Kelsen examina la relación de la normatividad con el
sistema social que la establece premiando o estimulando conductas o
desalentando y castigando otras. Este proceso se apoya tanto en factores psicológicos como propiamente sociales, por cuanto toda
conducta es siempre atribuida a alguien.
Kelsen le parece dudoso que existan sociedades o sistemas sociales “Quien desprecia la
conducta exigida, o aprueba la conducta contraria, se conduce inmoralmente y es
el mismo moralmente desaprobado”. No se puede ser indiferente ante la conducta
propia y ajena, por eso la sociedad de acuerdo a un orden normativo aprueba
unas conductas y rechaza otras es lo que
se observa en los convencionalismos sociales, costumbres y moral de un pueblo.
Hay que distinguir entre sancione trascendentes en
particular de los sistemas religiosos y sanciones socialmente inmanente si son
impuestas por el grupo humano.
El derecho es una ciencia que se delimita frente a
otras como las ciencias naturales. Sin embargo, no es la única disciplina
dirigida a las normas sociales. Los convencionalismos sociales se oriente a las
normas sociales bajo la denominación de moral y su conocimiento como ciencia se
llama ética. La tesis de la distinción entre moral y derecho basada en que la
primera se refiere a normas internas y el segundo a normas externas, a Kelsen
le parece incorrectas y escribe: “las normas de ambos órdenes determinan ambos
tipos de conductas. La virtud moral de la valentía no consiste solamente en el
estado anímico de impavidez, sino también en el comportamiento externo
condicionado por ese estado anímico.
Las normas del derecho son externas pero las normas
morales también repercuten en la conducta externa y son favorecidas para su manifestación por
el entorno social y allí encuentran su expresión de validez.
Para Kelsen la conducta sólo puede tener valor moral
cuando el motivo y la conducta misma se corresponden a esa norma moral.
Igualmente nos dice que la moral y el derecho por la forma y el uso de
producción de las normas se asemejan. La ley moral también es positiva, por
cuanto sus normas derivan de la costumbre, o la propuesta de un profeta. La
diferencia entre moral y derecho estriba en la coacción e incluso utilización
de la fuerza física; en cambio en la moral: “Sus sanciones se reducen a la
aprobación de la conducta conforme a la norma, y a la desaprobación de la
conducta contraria a la norma, sin que en modo alguno entre en juego en ello el
empleo de la fuerza física”. Por esta razón Kelsen no admite que el derecho sea
parte de la moral. Se trata de dos órdenes de conducta diferentes.
Kelsen insiste en que la coacción relativista de los
valores no significa que los valores no existan o que no exista justicia
alguna. No admite valores absolutos o una justicia absoluta, sino diversos
sistemas morales y jurídicos que revitalizan sus valores. Kelsen incluso va más
lejos y señala que el derecho como ciencia no necesita justificaciones ni
absolutas ni relativas para su existencia. Por lo que se refiere que el derecho
encuentra su justificación en su propia estructura lógica, no en valores
morales sean de carácter absoluto o relativos, independientemente de que en el
derecho puedan incidir algunos valores de carácter relativo como lo es todo
sistema normativo.
Kelsen rechaza incluso que el derecho conlleva para
ser tal, un mínimo de moral; por el contrario en el valor moral se da una
relatividad y lo mismo puede decirse del valor jurídico en cuanto es una norma
impuesta por el orden social. El derecho, contrariamente a lo que piensan otros
autores, no constituye un mínimo de moral en las relaciones interhumanas e
incluso el lograr la paz a través de normas no es elemento esencial al derecho,
estima Kelsen.
A las personas en sociedad se les exige un
determinado comportamiento. De allí nace la obligación jurídica que se
identifica con la norma jurídica, la cual tiene un carácter general o
individual.
La distinción entre regulación jurídica y
convencionalismos sociales debe hacerse atendiendo al carácter bilateral de la
primera y a la índole unilateral de los segundos. A diferencia de las normas
del derecho, que poseen siempre estructura imperativo-atributiva, los
convencionalismos son, en todo caso, unilaterales. Ello significa que obligan,
mas no facultan.
Ej. Es deber de cortesía ceder el asiento a una dama
que viaja de pie en un autobús, pero tal deber no constituye una deuda. En el
momento mismo en que se facultase legalmente a una persona para exigir la
observancia de una regla convencional, el deber impuesto por ésta se
convertiría en obligación jurídica.
Aun cuando derecho y convencionalismo coinciden en su
exterioridad, siempre será posible distinguirlo en función de las otras dos
notas. La regulación jurídica es
bilateral porque imponen deberes correlativos de facultades o conceden derechos
correlativos de obligaciones y exige una conducta puramente exterior; los
convencionalismos prescriben también una conducta externa, pero tienen
estructura unilateral.
Los criterios que se aplican a las normas jurídicas y
los convencionalismos sirven para diferenciar a estos últimos de las normas
éticas. Tales normas son unilaterales, es decir, que frente al sujeto a quien
obligan no hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus
deberes, lo mismo que los convencionalismos.
Resumiendo los desenvolvimientos que anteceden Maynez
declara que los convencionalismos coinciden con las normas jurídicas en su
índole externa, pero difieren de ellas en su unilateralidad. En cambio,
coinciden con las morales en su unilateralidad, pero se distinguen de ellas en
su exterioridad.
Exterioridad y bilateralidad son los atributos del
derecho; unilateralidad e interioridad, los de la moral; exterioridad y
unilateralidad, los de los convencionalismos.
La antítesis interioridad-exterioridad es mucho más
acentuada tratándose de las relaciones entre moral y convencionalismos, que de
las que existen entre aquella y los preceptos del derecho. Al hablar de estos
últimos exigen una conducta fundamentalmente externa, también es cierto que en
muchos casos atribuyen consecuencias jurídicas a los aspectos íntimos del comportamiento
individual. Los convencionalismos sociales, en cambio, quedan plenamente
cumplidos cuando el sujeto realiza u omite los actos respectivamente ordenados
o prohibidos, sean cuales fueren los móviles de su actitud.
Estas son otras consideraciones sobre otras de las
diferencias entre normas jurídicas y reglas del trato social para García
Maníes. La sanción de los convencionalismos sociales es generalmente
indeterminada, no únicamente en lo que a su intensidad respecta, sino en los
que a su naturaleza concierne. Las sanciones del derecho, en cambio, hállanse
determinadas casi siempre, en cuanto a su forma y cantidad. Inclusive en los
casos en que se deja al juez cierta libertad para imponerlas, como sucede en la
institución del arbitrio judicial, de antemano puede saberse cuál será la
índole de la pena, y entre que límites quedará comprendida. La misma idea
podría expresarse que las sanciones jurídicas poseen carácter objetivo, ya que son previsibles y deben aplicarse
por órganos especiales, de acuerdo con un procedimiento fijado previamente. Las
sociales, por lo contrario, no pueden preverse en todo caso, y su intensidad,
como su forma de aplicación, depende de circunstancias esencialmente
subjetivas. La violación del mismo convencionalismo suele provocar, cada vez,
reacciones diferentes; la de la misma norma jurídica debe sancionarse, en igual
forma. No se puede negar, cierto grado de objetividad a los usos sociales, ya
que los límites de sus sanciones hállanse establecidos, de modo indirecto por el
derecho. Cuando estas rebasan los lindes de lo jurídicamente permitido, la
autoridad interviene, a fin de evitar la comisión de un hecho antisocial, o
castigar la violación ya consumada. Tal cosa ocurre, verbigracia, en relación
con el duelo. Esta costumbre sancionadora de ciertos convencionalismos, es
desde el punto de vista jurídico, un delito. El que se niega a aceptar un
desafío cumple con la ley, pero se expone al desprecio social; quien lo acepta,
satisface las exigencias sociales y, al mismo tiempo, se transforma en delincuente. En tal caso,
como en cualquiera otro del mismo género, los límites de aplicación los fija el
derecho. Las limitaciones que se aluden no son convencionales; pero también es
cierto que, generalmente son admitidas por la sociedad. Ello explica la
decadencia o debilitamiento progresivo de ciertas costumbres, como la
anteriormente mencionada.
DIFERENCIAS
DE LAS NORMAS SOCIALES FRENTE A LAS MORALES.
Hay, pues, por una parte, normas morales, y por otra
parte normas sociales, y las normas sociales pueden ser jurídicas o no
jurídicas; las diferencias entre ellas serán de índole técnica, en virtud, por
ejemplo, de la naturaleza de la sanción. Habría que establecer diferencias
entre una norma jurídica, propia de
<la forma> de vida social reconocida por la organización colectiva
como derecho, y las demás normas de tipo social, como los convencionalismos,
que son Derecho en potencia. Sostiene Legaz
Lacambra, que dependen del azar el que un legislador convierta en norma
jurídica lo que no lo es; lo que es lo mismo, una determinada relación
intersubjetiva puede en un momento ser contenido de normas jurídicas o de
reglas de trato, dependiendo la juridicidad del acto formal legislativo y no de
la naturaleza de la relación, del contenido.
TEMA
IX
LAS
FUENTES DEL DERECHO
CONCEPTO:
El término fuente tiene diversas acepciones:
1-. Fuente
en sentido histórico:
Cuando se quiere expresar los vehículos a través de
los cuales se parpa la existencia de la norma.
2-. Fuente
en sentido vulgar:
Es todo lugar
donde brota el agua y en su mas correcta acepción manantial.
3-. Fuente en sentido figurado:
Equivale a
principio de algo, es sinónimo de nacimiento, brote, un origen de algo.
4-.
Fuente del Derecho:
Están referidas al
nacimiento, brote u origen del derecho positivo de un país.
CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO:
- Fuentes Directas e Indirectas.
- Fuentes Materiales y Formales.
- Fuentes Históricas.
- Fuentes Materiales o Reales.
Según el órganos que las crea.
Fuentes formales Según el procedimiento de la norma jurídica.
Según
modo o forma de expresarse externamente.
1-. Fuentes Directas e Indirectas:
Fuentes Directas: son la Ley la Costumbre jurídica.
Fuentes
Indirectas: La jurisprudencia, la doctrina, analogía, los principios generales del
derecho y la equidad (artículo 4 Código Civil).
2-. Fuentes Materiales y Formales:
Formales: son las
mismas fuentes directas ya explicadas.
Materiales: Es el
producto del trabajo diario en los tribunales.
3-. Fuentes Históricas:
Están compuestas
por todos los documentos que hablan y han dado testimonio del derecho
(Pergaminos – Tablillas de Arcillas – Etc.)
4-. Fuentes Materiales o Reales:
Son todos los
factores, circunstancias, elementos, etc. De índole político, social,
económico, moral, religioso, financiero, que
surgen de la realidad histórica de cada pueblo y que han traído la
creación de innumerables leyes y
código, y por consiguiente determinan el contenido que debe tener la norma
jurídica. Es decir la manera como el Estado debe solucionar el conflicto de
intereses que justifique la norma jurídica.
* Fuentes Formales Según el Órgano que las crea:
Estas fuentes se
refieren al órgano del poder público que tiene competencia para producir determinadas
normas jurídicas (ejemplo; La Cámara Unicameral de la Asamblea Nacional
que tiene competencia para dictar normas de carácter nacional, igualmente el
Poder ejecutivo a través de decretos leyes).
* Fuentes Formales Según el procedimiento de la norma
jurídica:
Estas se refieren
a las diversas etapas que integran dicho procedimiento (artículo
204 de la C.R.B.V.)
La iniciativa:
Consiste en la
presentación por parte de la Asamblea Nacional de un proyecto de Ley para que
sea aprobado o no por la
Asamblea Nacional.
La Discusión:
Consiste en un
debate entre los asambleístas, parlamentarios o diputados, se discute la
viabilidad, articulado, etc. (artículos 205 al 210 de la C.R.B.V).
La Sanción:
Significa aprobar la Ley para convertirla en una
Ley formal (artículo 209 de la C.R.B.V).
La Promulgación:
Compete del
Presidente de la República
y significa su aprobación, pudiera ser que el Presidente la rechace o la
objete.
La Publicación:
Quedará promulgada
una vez que se le coloque el ejecútese y sea publicada en la Gaceta Oficial (artículo 1 Código Civil).
* Fuentes Según modo o forma de expresarse
externamente:
En el Derecho
Mercantil:
Las fuentes son:
Primero: La ley, es donde tiene su
origen la norma jurídica y esa ley que es nuestra primera fuente del derecho
mercantil. Es el código de comercio y las leyes especiales como la Ley
de Bancos, Seguros, Mercados de Capitales y la Ley de Corporativas.
Segundo: Leyes secundarias o supletorias; Código Civil,
Código de Procedimiento Civil.
Tercero: La costumbre que posee dos elementos:
- 1. Objetivo: que consiste en la reiterada repetición de conducta por toda la sociedad.
- 2. Subjetivo: que consiste en ese ánimo de obligatoriedad que tiene la sociedad de hacer o dejar de hacer determinados actos, suple el efecto de la ley.
Cuarto: La jurisprudencia, es la interpretación de las
normas legales por parte de los tribunales y son de obligatorio cumplimiento
mientras no se cambie la posición por el Tribunal Supremo se Justicia.
Excelente!!! Felicito a los creadores por su apoyo a los estudiantes Usemistas.
ResponderEliminarWao! son ustedes osea
ResponderEliminarque buen trabajo, lastima que lo encontre algo tarde, pero espero me ayude para el examen de reparación
ResponderEliminarLa información ha sido de gran utilidad, gracias por compartirla.
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